Gewachsener Boden: Grenzen des dynamischen Begriffs.

Nur die Gruben innerhalb der Grundrisse der abzubrechenden Bauten sind zu interpolieren.

Auf den Baueingabeplänen für ein Mehrfamilienhaus wurde der gewachsene Boden sowohl innerhalb als auch ausserhalb des Grundrisses der bestehenden Baute mittels Interpolation fiktiv ausnivelliert (§ 5 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung [ABV] in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 gültigen Fassung).

Das fiktive Terrain lag bis zu 2,10 m über dem heutigen Zustand, obwohl für eine Interpolation im fraglichen Bereich gar kein Anlass bestand. Denn bei den heute nicht überbauten Bereichen würde ein Abriss der Bestandesbaute keine Grube hinterlassen. Entlang der einen Fassade lag vielmehr eine Freilegung eines Geschosses auf einer Länge von rund 25 m vor. Deshalb konnte klar nicht mehr von einem Kellerabgang – bei welchem die Interpolation zulässig gewesen wäre – die Rede sein.

Nur die Gruben innerhalb der Grundrisse der abzubrechenden Bauten wären fiktiv aufzufüllen gewesen, nicht aber das Gelände ringsum. Entsprechend lag beim geplanten MFH eine erhebliche Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe vor.

Das Baurekursgericht hebt die Baubewilligung auf.

Entscheidauszug aus BRGE IV Nr. 0168/2023

Seeufer Wollishofen: Links/Grünes-Planungsdiktat vom Baurekursgericht in die (Rechts-)Schranken zurückgewiesen

Auf Veranlassung von Links-/Grün beherrschtem Gemeinde- und Stadtrat Zürich setzte die Baudirektion des Kantons Zürich im Gebiet "Seeufer Wollishofen" eine Planungszone fest, die nebst städtischen Grundstücken private Grundstücke der KIBAG Immobilien AG umfasst.

Das Baurekursgericht erwog, dass die Planungsabsicht, mit der die Festsetzung der Planungszone begründet werde, gegen den Grundsatz der Planbeständigkeit (Art. 21 Abs. 2 Raumplanungsgesetz [RPG]) verstosse. Die BZO der Stadt Zürich sei letztmals mit der BZO 2016 (Teilinkraftsetzung auf den 1. November 2018) einer umfassenden Revision unterzogen worden. Seither hätten sich die Verhältnisse nicht erheblich geändert und das Bevölkerungswachstum entspreche den damaligen Schätzungen. Es bestehe darum keine Notwendigkeit, die Nutzungsordnung der rekurrentischen Grundstücke anzupassen.

Entlarvend hält das Baurekursgericht fest, die Planungsabsicht von Gemeinde- bzw. Stadtrat beruhe ”einzig auf geänderten Anschauungen und Absichten des Gemeinderates als Planungsorgan”: In klarer Verletzung des Grundsatzes der Planbeständigkeit (kurze Geltungsdauer der heute geltenden BZO-Festlegung): Es fehlt an einem (überwiegenden) öffentlichen Interesse…

Die ins Feld geführten “lärmbedingten Nutzungskonflikte mit der Wohnnutzung” erwiesen sich als vorgeschoben.

Entscheidauszug aus BRGE I Nr. 0083/2024

Praxisänderung des Verwaltungsgerichts zum Wegabstand nach § 265 Abs. 1 PBG

Das Verwaltungsgericht vollzieht eine überfällige Praxisänderung:

1. Wegabstand hat Vorrang vor Grenzabstand:

Der Wegabstand nach § 265 Abs. 1 PBG hat Vorrang vor den üblicherweise einzuhaltenden Grenzabständen zu Nachbargrundstücken und tritt generell an deren Stelle.

2. Kritik an bisheriger Praxis:

Die bisherige Praxis, über eine öffentliche Wegparzelle von bis zu 3 m Breite hinaus einen Grenzabstand einzuhalten, wurde in der Literatur mehrfach und begründet kritisiert und überzeugte aus verschiedenen Gründen nicht mehr.

3. Kein zusätzlicher Gebäudeabstand erforderlich:

Der Wegabstand von 3,5 m, den das Bauvorhaben gegenüber dem öffentlichen Flurweg einhalten muss, gilt als eine Baubegrenzungslinie, die die Verkehrsbaulinie ersetzt. Daher ist kein zusätzlicher Gebäudeabstand zu messen.

Fazit:

Bauprojekte können auch bei öffentlichen Wegen mit einer Breite von weniger als 3.5 m unter Einhaltung einzig des Wegabstandes von 3,5 m nach § 265 Abs. 1 PBG, ohne Beachtung eines zusätzlichen Grenzabstandes zu hinterliegenden Anstossparzelle/Weggrenze einhalten zu müssen.

VB.2022.000389

Unterlassung von Abklärungen (Gutachten) bei Erfüllung von Bundesaufgaben (Mobilfunk)

Der Entscheid vom 25. Januar 2024 in Bezug auf die Baubewilligung für eine Photovoltaikanlage wirft aus Sicht eines Baujuristen interessante Fragen bezüglich der Pflichten, die sich aus der Erfüllung einer Bundesaufgabe ergeben. Hier sind einige Schlüsselpunkte aus dem Entscheid:

1. Gesetzliche Grundlage für Gutachten: Die Vorinstanz argumentierte, dass es an einer gesetzlichen Grundlage für die Einholung eines Gutachtens der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission oder der Eidgenössischen Kommission für Denkmalpflege mangelte. Dies wirft die Frage auf, ob die Einholung solcher Gutachten tatsächlich erforderlich ist, wenn keine klare gesetzliche Grundlage dafür besteht.

2. Bundesaufgaben im Bauwesen: Die Vorinstanz stellte fest, dass die Raumplanung im Siedlungsgebiet grundsätzlich eine kantonale Aufgabe ist, während bestimmte Fälle wie Bauten für den nationalen Energietransport oder KEV-finanzierte Projekte als Bundesaufgaben gelten. Die Frage, ob die Bewilligung von Solaranlagen in der Altstadt als Bundesaufgabe betrachtet werden kann, wirft die Diskussion über die Abgrenzung von Bundes- und Kantonskompetenzen im Bauwesen auf.

3. Notwendigkeit von Gutachten: Der Entscheid betont die Bedeutung von Gutachten und Stellungnahmen von Fachstellen bei der Erfüllung von Bundesaufgaben. Es wird darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall keine Gutachten oder Stellungnahmen eingeholt wurden, was zu einer unzureichenden Abklärung des Sachverhalts führte. Dies unterstreicht die Pflicht, bei der Erfüllung von Bundesaufgaben die erforderlichen Expertisen einzuholen.

Insgesamt zeigt der Entscheid die Komplexität und die rechtlichen Herausforderungen, die sich aus der Erfüllung von Bundesaufgaben im Bauwesen ergeben können. Die genaue Abgrenzung von Bundes- und Kantonskompetenzen, die Notwendigkeit von Gutachten und die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben sind entscheidende Aspekte, die Baujuristen bei der Beurteilung solcher Fälle berücksichtigen müssen.

BRGE IV Nr. 0012/2024

Wasserrechtliche Konzession für eine bauliche Anpassung und den Fortbestand einer Hafenanlage, deren Mole neu rund um ca. 17–18 m seewärts verschoben werden soll:

Der Baurekursentscheid vom 20.6.2023 bezieht sich auf die Erteilung einer wasserrechtlichen Konzession für die Sanierung und Anpassung einer Hafenanlage. Die Rekursparteien argumentieren, dass es sich dabei um eine unzulässige neue private Anlage gemäß § 26 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz (KonzV WWG) handle. Die Baudirektion hingegen ist der Meinung, dass es weder um eine Neuanlage noch um eine unzulässige Erweiterung gemäß § 26 KonzV WWG geht.

Die wesentlichen Punkte und Argumente können wie folgt analysiert werden:

1. Projektbeschreibung und Nutzungsänderung:

   • Das geplante Hafenprojekt sieht eine Ersatzanlage vor, die die bestehende Hafenanlage ersetzen soll.

   • Die neue Anlage beansprucht eine größere Fläche, wobei ein Teil für den Hafenbetrieb, öffentlich zugängliche Betonmole und ökologische Aufwertungsmaßnahmen vorgesehen ist.

   • Die Rekurrierenden behaupten, dass durch die private Nutzung von Tankanlagen und Fäkalienabsaugvorrichtungen die Fläche für private Nutzung größer sei als angegeben.

2. Rechtsgrundlage:

   • Gemäß § 36 Abs. 1 des Wasserwirtschaftsgesetzes (WWG) bedarf der Bau von Hafenanlagen einer wasserrechtlichen Konzession.

   • § 26 KonzV WWG legt fest, dass für neue private Bauten und Anlagen zulasten von Gewässergebiet in der Regel keine Konzessionen erteilt werden dürfen. Ausnahmen können für geringfügige Erweiterungen gewährt werden.

3. Argumentation der Rekurrierenden:

   • Die Rekurrierenden argumentieren, dass die geplante Anlage als unzulässige neue private Anlage einzustufen sei.

   • Sie behaupten, dass die Fläche für private Nutzung größer ist als angegeben, wenn man Tankanlagen, Fäkalienabsaugvorrichtungen und den Flachwasserbereich einbezieht.

4. Argumentation der Baudirektion:

   • Die Baudirektion argumentiert, dass es sich weder um eine Neuanlage noch um eine unzulässige Erweiterung handelt.

   • Sie betont, dass die gesamte Mole öffentlich zugänglich ist, und bestreitet, dass die privaten Nutzungen die Konzessionsfläche wesentlich vergrößern.

5. Konflikt mit § 26 KonzV WWG:

   • Die zentrale Frage ist, ob das geplante Hafenprojekt unter § 26 KonzV WWG fällt und ob die Konzession zu Recht erteilt wurde.

   • Die Rekurrierenden argumentieren, dass die geplante Anlage den Umfang einer geringfügigen Erweiterung überschreitet.

6. Ermessensspielraum der Konzessionsbehörde:

   • Die Konzessionsbehörde hat grundsätzlich das Ermessen, eine Konzession zu erteilen oder nicht. Es besteht kein Anspruch auf Konzession.

7. Gerichtliche Entscheidung:

   • Das Baurekursgericht kommt zu dem Schluss, dass das Hafenprojekt weder eine verpönte Anlage darstellt noch konzessionsrechtlich eine Erweiterung vorsieht.

   • Es betont, dass die konzessionierte Fläche nicht verändert wird und keine Fläche der Öffentlichkeit entzogen wird.

Die Gerichtsentscheidung stützt sich darauf, dass die geplante Hafenanlage keine intensivere Nutzung der öffentlichen Seefläche durch neue private Bauten und Anlagen darstellt, wie es § 26 KonzV WWG verhindern möchte. Das Gericht akzeptiert die Argumentation der Baudirektion, dass die Konzessionsfläche nicht wesentlich erweitert wird und keine neuen Seeflächen für den privaten Hafenbetrieb hinzukommen. Daher wird die Rüge der Rekurrierenden als unbegründet betrachtet.

BRGE 0141/2023 vom 20. Juni 2023

§ 45 Abs. 2 in Verbindung mit § 275 Abs. 4 PBG: Gemeinde-Kompetenz, Attikageschosse zu regeln ist wohl geschrumpft mit dem neuen Harmonisierungs-Diktat des PBG.

Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 9.8.2023 (BRGE III Nr. 0116/2023) betrifft die Nichtgenehmigung von Art. 44 der kommunalen Bau- und Zonenordnung (BZO) durch die Baudirektion Kanton Zürich im Rahmen der Teilrevision einer kommunalen Nutzungsplanung. Der umstrittene Artikel regelt die Rückversetzung von Attikageschossen gegenüber dem darunterliegenden Geschoss.

Die Gemeinde hat gegen die Nichtgenehmigung Rekurs eingelegt, und das Baurekursgericht hat den Fall unter Berücksichtigung der Gemeindeautonomie und der Raumplanung geprüft. Die wesentlichen Punkte des Entscheids können wie folgt analysiert werden:

1. Gemeindeautonomie und Raumplanung: Der Entscheid betont die Bedeutung der Gemeindeautonomie bei der Nutzungsplanung und weist darauf hin, dass die Genehmigungsbehörde bei der Überprüfung von Nutzungsplänen Zurückhaltung zeigen soll, insbesondere wenn es um die Beurteilung der örtlichen Verhältnisse geht. Die Gemeindeautonomie wird durch übergeordnetes Recht eingeschränkt.

2. Ermessen der Gemeindebehörden: Der Entscheid hebt hervor, dass die Gemeindebehörden ein erhebliches prospektivtechnisches Ermessen bei der Nutzungsplanung haben und ihre Entscheidungen auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Verhältnisse und einer Interessenabwägung basieren sollten.

3. Beschränkungen durch übergeordnetes Recht: Die Genehmigungsbehörde darf nicht nur eingreifen, wenn die kommunale Planung unhaltbar oder willkürlich ist. Es genügt, wenn die kommunale Planung gegen übergeordnetes Recht verstößt, den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung widerspricht oder offensichtlich unangemessen ist.

4. Konkret: Im vorliegenden Fall wird die Nichtgenehmigung von Art. 44 BZO damit begründet, dass das kantonale Planungs- und Baugesetz (PBG) den Gemeinden keine Möglichkeit bietet, die Ausdehnung der Attikageschosse selbständig zu regeln. Die Baudirektion argumentiert, dass das Mass der Rückversetzung bereits abschliessend im kantonalen Gesetz geregelt sei.

5. Änderung der Rechtslage durch § 275 Abs. 4 PBG: Die Rechtslage hat sich durch die Einführung von § 275 Abs. 4 PBG geändert, der das Attikageschoss als eigenständigen Geschosstyp definiert und die Rückversetzung konkretisiert. Art. 44 BZO steht in Widerspruch zu § 275 Abs. 4 PBG, da die kommunale Regelung die im kantonalen Recht festgelegte Begriffsdefinition umgeht.

6. Fehlende Regelungskompetenz der Gemeinde: Der Entscheid argumentiert, dass die Gemeinde keine ausdrückliche Regelungskompetenz für die Rückversetzung der Attikageschosse hat. Die Gemeinde kann nicht von den Vorgaben in § 275 Abs. 4 PBG abweichen.

7. Fazit: Zusammenfassend kommt das Baurekursgericht zum Schluss, dass die Verweigerung der Genehmigung von Art. 44 BZO gerechtfertigt ist, da diese Bestimmung gegen § 45 Abs. 2 in Verbindung mit § 275 Abs. 4 PBG verstösst. Es wird darauf hingewiesen, dass auch keine Verletzung der Gemeindeautonomie vorliegt, da die Gemeinde keine Regelungskompetenz für die umstrittene Rückversetzung hat.

BRGE III Nr. 116/2023

Die Rechnung ohne das RPG gemacht: Bauen in der Landwirtschaftszone: Kein Wiederaufbau eines unbewohnten landwirtschaftlichen und zonenwidrig gewordenen angebauten Ökonomiegebäudes:

Der vorliegende Sachverhalt bezieht sich auf den Entscheid des Baurekursgerichts vom 12. Oktober 2023 (BRGE III Nr. 0166/2022) in BEZ 2023 Nr. 23, der mit VB.2022.00704 vom 24. August 2023 bestätigt wurde. Im Zentrum steht die Frage des Wiederaufbaus einer Scheune (M.1), die durch einen Brand im Mai 2020 vollständig zerstört wurde. Die Rekurrentin plant den Wiederaufbau an derselben Stelle in einer Freihaltezone, wobei die Flächen, das Volumen und der bisherige Zweck beibehalten werden sollen.

Die Rekurrentin stellt die Vorfrage, ob es sich bei der Scheune um eine alleinstehende, unbewohnte landwirtschaftliche Baute im Sinne von Art. 41 Abs. 2 RPV handelt, was die Anwendbarkeit von Art. 24c RPG für den Wiederaufbau beeinflussen würde.

Die Baudirektion kommt zu dem Schluss, dass die Scheune gemäß Art. 41 Abs. 2 RPV als alleinstehende Baute zu betrachten ist, da sie keinen körperlichen Zusammenhang mit einem landwirtschaftlichen Wohnhaus hat. Die Rekurrentin hingegen argumentiert, dass die Revision des RPG altrechtliche Wohnbauten mit angebauten Ökonomieteilen den reinen Wohnbauten gleichstellen wollte. Dabei bezieht sie sich auf das Merkblatt des ARE "Altrechtliche Bauten und Anlagen" und den Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrates von 2011.

Art. 24c RPG schützt bestimmungsgemäß nutzbare Bauten und Anlagen außerhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind. Gemäß Art. 41 Abs. 2 RPV ist dieser Artikel nicht anwendbar auf alleinstehende, unbewohnte landwirtschaftliche Bauten und Anlagen.

Die Rekurrentin argumentiert, dass die angebaute Ökonomiebaute an die Wohnbaute angegliedert sei und somit die Bestandesgarantie gemäß Art. 24c Abs. 3 RPG gelten solle. Dabei beruft sie sich auf den Bericht der Kommission und das Bundesgerichtsurteil 1C_171/2017.

Das Baurekursgericht stützt sich auf die Tatsache, dass die abgebrannte Scheune unbestritten eine unbewohnte Baute war. Selbst wenn ein Verbindungsbau vorhanden war, würde eine Erweiterung der Besitzstandsgarantie auf eine derart angefügte Ökonomiebaute dem Sinn und Zweck der anzuwendenden Normen widersprechen. Das Gericht lehnt daher die Einstufung als angebaut im Sinne von Art. 24c Abs. 3 RPG ab und bestätigt die Einstufung als alleinstehend im Sinne von Art. 41 Abs. 2 RPV.

Zusammengefasst bezieht sich der Entscheid auf die Auslegung von Raumplanungsgesetzen und Verordnungen, insbesondere auf die Anwendbarkeit von Art. 24c RPG in Bezug auf den Wiederaufbau einer landwirtschaftlichen Scheune nach einem Brand. Die Rekurrentin versucht, die Scheune als angebaut im Sinne der Bestandesgarantie darzustellen, während die Behörde und das Baurekursgericht dies ablehnen und die Einstufung als alleinstehend bestätigen.

BRGE III Nr. 0166/2022

Bauzonen/Nichtbauzone: Abbruch von Tausenden von Maiensässen, Chalets ausserhalb der Bauzonen?

Der Bundesgerichtsentscheid vom April 2021 führt zu aktuellen Gesetzgebungs-Bestrebungen im Nationalrat.

Jener Bundesgerichtsentscheid soll intendieren, dass ein Abbruch von formell und materiell rechtswidrigen Bauten ausserhalb der Bauzonenl auch nach 30 Jahren und in jedem Falle erfolgen müsse.

Indessen ist zu bedenken:

Der bei dieser Abwägung dergestalt „obsiegende“ Grundsatz der Trennung von Nichtbauzone und Bauzonen - zwar „fundamental“ - ist nicht von explizitem Verfassungsrang: Dagegen verleiht die Bundesverfassung mit Art. 9 BV dem Einzelnen einen verfassungsrechtlichen Direkt-Anspruch auf staatliches Handeln nach Treu und Glauben.

Einer direkten Schlussfolgerung, dass dieser Bundesgerichtsentscheid bewirke, dass materiell und formell rechtswidrige Bauten ausserhalb der Bauzonen neu nach 30 Jahren ausnahmslos abgebrochen werden müssen, kann daher nicht vorbehaltslos zugestimmt werden:

Der (zwar fundamentale, aber „nur“) raumplanungsrechtliche Grundsatz der Trennung Bau- Nichtbauzone soll den direkten verfassungsmässigen Anspruch des Einzelnen auf Vertrauensschutz (Art. 9 BV) nicht derart verwässern können, dass trotz Ablauf von 30 Jahren und zusätzlich gegebenem Tatbestand des Vertrauensschutzes nur noch „Lösungen“ im Sinne von Verlängerungen der Wiederherstellungsfrist möglich sein sollen (vgl. dazu Erwägungen Bundesgerichtsentscheid Ziff. 5.6):

Adäquat zum Rangwert der beiden auf dem Spiel stehenden Grundsätze sollte bei einem gegebenem verfassungsmässig geschützten Vertrauenstatbestand dann eine Wiederherstellung ausbleiben können, wenn ein solcher zusätzlich und unabhängig vom Zeitablauf von 30 Jahren (ausserhalb eines blossen solchen) entstanden ist: In diesen (Einzel-)Fällen kann - ja muss - es nach wie vor zur Verwirkung des Wiederherstellungsanspruches führen können:

Der „fundamentale“ Trennungsgrundsatz Bau-/Nichtbauzone geht dem direkten verfassungsmässigen Vertrauensanspruch des Einzelnen nicht (in jedem Falle) vor.

Gemeinderat und Stadtrat Zürich: Nutzungsplanerisches Geschenk an Privatschule war rechtswidrig, gemäss Verwaltungsgericht des Kantons Zürich:

Der festgesetzte Zusatz-Baubereich in der Kernzone "Platte" in Hottingen ist aufgehoben.

Das Verwaltungsgericht beurteilt in seinem neuesten Entscheid vom 29. Juli 2021 Rügen der Beschwerdeführenden - gegen das Baurekursgericht , gegen den Gemeinderat und gegen den Stadtrat sowie gegen die Baudirektion …! - als begründet:

Die Festsetzung eines 2. zusätzlichen Baubereichs für ein die Kernzonen- und Schutz-Struktur des Geviertes zerstörendes, zusätzliches Schulhaus in der Kernzone Hottingen wurde aufgehoben!

Auch diese Nutzungsplanungs-Festlegung von Gemeinderat und Stadtrat Zürich sind desavouriert - beide müssen neu über die Bücher:

Den Kernzonen- und ISOS-Gedanken auch dort ernst nehmen, wo eine Privatschule mit besonderen Verbindungen zur Verwaltung sich zu Lasten des Wohngebietes ausbreiten möchte…

VB.2020.00720 29. Juli 2021 (noch nicht publiziert; nur von der Privatschule angefochten vor Bundesgericht)

Bundesgericht anerkennt die Verwirkungsfrist für Abbruch/Wiederherstellung baurechtlich nicht bewilligter Bauten in der Landwirtschaftszone nicht mehr - und schafft neue Rechtsunsicherheit

Ein Gemeinderat verfügte den Abbruch diverser, ohne Bewilligung erstellter Bauten und Anlagen auf einem Grundstück in der Landwoirtschaftszone, verzichtete aber u.a. auf den Rückbau des Hauptgebäudes und dessen Anbauten, weil sich die Eigentümerin diesbezüglich auf die 30-jährige Verwirkungsfrist berufen konnte.

Gegen diesen Entscheid führten mehrere Privatpersonen (Nachbarn…) Beschwerde beim Kantonsgericht und dann beim Bundesgericht.

Letzteres heisst die Beschwerde gut.

M.M. schafft dieser Entscheid - explizit vom Bundesgericht als im Dienste der Rechtssicherheit liegend bezeichnet - erhebliche Rechtsunsicherheit…auf der Stufe Kanton/Gemeinde im Vollzug - abgesehen auch von Defiziten an Vertrauensschutz…

1C_469/2019, 1C_483/2019 vom 28.4.2021

Anfangsmietzins: Bundesgericht erteilt kleinen Unterricht in Beweislast-Verteilung

Das Bundesgericht will mit dem Entscheid 4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 (Anfechtung Anfangsmietzins) die – schon miss-interpretierte Formulierung in BGE 139 III 13 ausräumen.

Es stellt klar:

Von der Vermieterin grundsätzlich den vollen Beweis für Nichtmissbräuchlichkeit des angefochtenen Mietzinses zu verlangen, käme einer Umkehr der Beweislast gleich (Art. 8 ZGB); zumal auch eine entsprechende gesetzliche (rechtliche) Vermutung, welche solches rechtfertigte, nicht bestehe.

Denn:

Die Darlegung des Indizes durch den den Anfangsmietzins anfechtenden Mieter „Massive Erhöhung des Mietzinses von deutlich über 10%, nicht gedeckt durch Entwicklung des Referenzzinssatzes oder der Schweizerischen Konsumentenpreises“ begründet (nur) eine tatsächliche Vermutung der Missbräuchlichkeit, welche durch begründete Zweifel daran zerstört werden können muss.

Rechtstechnisch (Art. 8 ZGB) muss für die Vermieterin bereits ausreichen, wenn sie beim Gericht begründete Zweifel (Indizien) an der Richtigkeit dieser tatsächlichen Vermutung der Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses weckt (und zwar mit Statistiken, fünf Vergleichsobjekten, ev. zusätzlich Umstand langjähriges Vormietverhältnis). Das Gericht wägt dabei nach dessen allgemeinen Lebenserfahrung und Kenntnis des lokalen Marktes ab.

 Wenn es durch die Vermieterin-Darlegung „begründete Zweifel“ an der (tatsächlichen!) Vermutung der Missbräuchlichkeit  hat, wird diese umgestossen und die Beweislast dem Mieter belassen: Es obliegt dem Mieter, mithilfe von 5 Vergleichsobjekten bzw. einer amtlichen Statistik die Missbräuchlichkeit des Anfangsmietzinses nachzuweisen (Art. 8 ZGB).

 Gelingt es der Vermieterin andererseits nicht, derart begründete Zweifel beim Gericht zu wecken, gilt zugunsten des Mieters nach wie vor die Vermutung der Missbräuchlichkeit, womit dem Vermieter - im Sinne eines Beweises des Gegenteils - der Beweis der Orts- und Quartierüblichkeit des Anfangsmietzinses obliegt – bzw. offensteht.

BGer 4A_183/2020

"Kompromiss“ im Seeuferschutz? Polit-Tanz um Seeuferweg und Seesicht führt zur kantonaler Zwangsjacke für die Gemeinden

Der neue § 67a PBG «Uferbereich von Seen» soll die von Seeuferplanungen betroffenen Gemeinden nicht nur berechtigen; sie sollen für im “Uferbereich” situierte Bauzonen sogar verpflichtet werden „ergänzende Festlegungen“ zu Bauten, Anlagen und Umschwung“ in Berücksichtigung von insbesondere der Planung von Seeuferwegen, nach Vorgaben der Richtplanungen, zu erlassen.

Die Gemeinden sollen bei der Festlegung ihrer BZO aber nicht nur zu entsprechenden parzellenscharfen Festlegungen (“Uferbereichs”-Plan und -Vorschriften) verpflichtet werden:

Gemäss dem Wortlaut der heute vorgesehenen Bestimmung § 67a PBG müssten die Gemeinden die Festlegungen zu sämtlichen Bereiche des in Abs. 2 von § 67a PBG aufgeführten Festlegungs-Katalogs erlassen. Die dort aufgeführten Bestimmungen umfassen im wesentlichen planungsrechtliche Instrumente, wie sie insb. für Kernzonen im PBG vorgesehen sind. -

Diese stehen bei Kernzonen aber den Gemeindelegislativen lediglich zur Verfügung (Komepetenz), während hier, nach dem Gesetzeswortlaut wohl aber sämtliche aufgeführten Instrumente des Katalogs - unter Berücksichtigung der Lage und die bestehende bauliche Struktur“ - genutzt werden müssten (vgl. vorges. § 67a Abs. 2 PBG): Eine den Gemeinden zu verpassende Zwangsjacke zur Differenzierung einer Spezialordnung für „Uferbereiche von Seen“:

Die Vorschrift spiegelt nicht nur das hohe öffentliche Interesse am Schutz des Seeufers und dessen Zugänglichkeit; es trieft vor Misstrauen des Kantons Zürich gegenüber seinen Zürichsee-Gemeinden.

Der Wegfall einer fraglos unsinnigen Festlegungspflicht zur Sicherung einer cm-genauen, kantonal vorgegebenen maximalen Mauer- und Einfriedungshöhe von 1.40 m fällt dabei nicht besonders “befreiend” ins Gewicht. - Und mit der Statuierung, dass alle diese zwingend zu erlassenden Regelungen insbesondere auch eine explizit „genügende“ ( …?) Sicht auf den See sichern müssen, wird die Schlacht um das goldene Ei noch zusätzlich befeuert werden: Auf der Ebende der Gemeinde-Legislativen, dann aber auch bei den Gerichten.

Fazit:

Das Resultat des jahrelangen Streits zwingt die Zürichsee-Gemeinden mittels nicht überzeugend formulierter, aber engmaschiger Vorschrift zur legislativen Schlacht um Seesicht und -schutz. – Ein ungenügend befriedigender Leistunsausweis des Kantonsrates.

Link zum Geschäft Nr. 5469 des Kantonsrates

§ 213 Abs. 3 PBG ist eine Verwirkungsfrist… - ist keine Verwirkungsfrist… - ist eine Verwirkungsfrist...

Rechtsprechung und Inkonsistenz...

Das Verwaltungsgericht führt in VB.2020.0043 aus, es erachte “… die Frist von § 213 Abs. 3 PBG aufgrund der Entstehungsgeschichte und der systematischen Einordnung der Bestimmung als Verwirkungsfrist” (Erwägungen Ziff. 3.3). Schon nur eine Verlängerung gegen den Willen des Grundeigentümers (Provokanten) sei daher nur unter einer Ausnahmesituation möglich.

Dasselbe Verwaltungsgericht erklärt aber die Zwei-Jahresfrist des § 213 Abs. 3 PBG andernorts eben gerade nicht zur Verwirkungsfrist: Denn es lässt die Verwirkung resp. deren Folge als “das Erlöschen des staatlichen Anspruches auf Unterschutzstellung des Objekts” nach zwei Jahren eben gerade nicht eintreten:

Sondern hält den staatlichen Anspruch latent aufrecht, indem es die kantonalzürcherichen NHS-Verbände - als quasi “Aufsichtsbehörde” für berechtigt erklärt, solche “verwirkte” staatliche Ansprüche wiederaufleben zu lassen: Nämlich mit einer Anfechtung dieser zu publizierenden “Verwirkung” des konkreten Unterschutzstellungsanspruches des Staates (vgl. BRGE IV Nr. 0103/2015 vom 9. Juli 2015 und VB.2008.00541, E. 3.3.2).

Vgl. auch zur diesbezüglichen Beschränkung der Legitimation zur kantonalen Verbandsbeschwerde und deren Bundesrechts-Konformität neu in BGr 1C_125/2019 vom 20. Februar 2020, Erw.ägungen 7.1-7.5.

BEZ 4/2020 Nr. 32 VB.2020.00043

Umsetzung des Mehrwertausgleiches nach Art. 5 Abs. 1 ff. RPG - und der Minderwertausgleich?

“Während das Rechtsgleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung hat, …, ist dies bei Art. 5 RPG nicht der Fall. Dem Rechtsgleichheitsgebot kommt bei der Umsetzung dieser Bestimmung ein eigenständiger, … Gehalt zu. Der Mehrwertausgleich als raumplanungsrechtliches Instrument stützt sich sogar direkt auf Gleichheitsüberlegungen, indem er für eine gewisse Symmetrie bei der Behandlung erheblicher planerischer Vor- und Nachteile sorgt (BGE 143 II 568 E. 4.4 S. 572; 142 I 177 E. 4.3.1 S. 186), …

Vgl. auch Bundesgericht in 1C_245/2019 v. 19.11.2020, Z. 4.6 Abs. 1:

“Während das Rechtsgleichheitsgebot bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Bedeutung hat und es genügt, dass sich diese auf sachliche, vertretbare Gründe stützen können und dementsprechend nicht willkürlich sind (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.7.2 S. 170 mit Hinweisen), ist dies bei Art. 5 RPG nicht der Fall. Dem Rechtsgleichheitsgebot kommt bei der Umsetzung dieser Bestimmung ein eigenständiger, über das Willkürverbot hinausreichender Gehalt zu. Der Mehrwertausgleich als raumplanungsrechtliches Instrument stützt sich sogar direkt auf Gleichheitsüberlegungen, indem er für eine gewisse Symmetrie bei der Behandlung erheblicher planerischer Vor- und Nachteile sorgt (BGE 143 II 568 E. 4.4 S. 572; 142 I 177 E. 4.3.1 S. 186; je mit Hinweisen).

Die Mehrwertabgabe ist daher eine Kausalabgabe von besonderer Form, da sie eben nicht einer entsprechenden Gegenleistung gegenübersteht, sondern (lediglich) im Rahmen eines Gerechtigkeitsausgleichs geschuldet wird.

Das Bundesgericht ist hinsichtlich diesem Aspekt sehr deutlich …; - Schafft dies eine künftige - vice versa folgerichtige…? - Praxisänderung hinsichtlich eines Minderwertausgleichs resp. einer Verschiiebung der Grenzsetzung für einen entschädigungspflichtigen Eigentumseingriff? Oder sind - vice versa - Eingriffe unterhalb einer “materiellen Enteignung“ eben - vor diesem Hintergrund - damit nicht doch entschädigungspflichtig? Art. 5 Abs. 2 RPG stünde einer teilweisen Abgeltung von planungsrechtlich verursachten Minderwerten unterhalb einer materiellen Enteignung jedenfalls nicht entgegen: Er schreibt nur vor, dass Minderwerte ab der Grenze materieller Enteignung “voll” entschädigt werden müssen …

Man darf weiterhin gespannt sein, wie sich die künftige Legiferierung unter Art. 5 RPG auf der Mehrwertabschöpfungsseite auf eine - wie das Bundesgericht ausdrücklich e contrario zubilligt - in gewissem Masse “symmetrisch” dazu zu verhaltende Minderwerts-Entschädigungsfrage auswirkt.

Vgl. dazu BGE 1C_245/2019 vom 19. November 2020

(Zweite erfolgreiche, direkte Autonomiebeschwerde der Gemeinde Münchensten gegen Kt. BL)

BZO 2016 Stadt Zürich zum Zweiten: Gemeinderat hat sich auch mit der Quartiererhaltungszone "den Schutzanliegen des ISOS in sachlich nicht vertretbarer Weise widersetzt"...

Damit hat das Verwaltungsgericht in einem weiteren Fall die rechtsverketzende Missachtung des ISOS bei der Zonierung durch den Gemeinderat Zürich festgestellt:

Und zwar ebenfalls unter Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichtes.

Schon mit VB.2018.00540 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass eine Wohnzone W4 in Missachtung der ISOS-Beurteilung festgesetzt worden sei - hat und diese aufgehoben.

Das Gericht registriert im neuen, ebenfalls ausführlich und konsistent begründeten Entscheid betreffend einer Quartiererhaltungszone, dass der Gemeinderat Zürich die konkreten Schutzziele des ISOS im vorliegend strittigen Quartier nur lückenhaft beachtet habe. - und zwar auch angesichts des dort herrschenden konkreten Inventar-Beatandes.

Auch dem Interesse an einer “Verdichtung” komme dort gegenüber den den Schutzzielen des ISOS kein hohes Gewicht zu, da die im regionalen Richtplan vorgegebenen Verdichtungsziele mit der vorbestehenden Regelung grundsätzlich bereits erreicht seien.

Der Gemeinderat Zürich habe sich damit (Festsetzung der Quartiererhaltungszone) den Schutzanliegen des ISOS in sachlich nicht vertretbarer Weise widersetzt.

Auch dieser Entscheid VB.2018.00500 vom 14.5.2020 (BEZ Nr. 3 Oktober 2020; vom Baurekursgericht nicht im INternet publiziert) ist - wie der obgenannte 2. Fall - von der Stadt Zürich ans Bundesgericht weitergezogen worden; die Verfahren sind dort noch pendent.

5G Mobilfunk: Verwaltungsgericht hebt am 15.1.2021 einen umfassenden 5G-Antennen-Entscheid des Baurekursgerichtes auf

2 Antennen mit kumulierter Sendeleistung in der höchstbelasteten Senderichtung von 2'250 – 2'400 WERP in einer Zentrumszone (Z4 und Z5):

Bei der Berechnung der resultierenden Feldstärken ist bei 5G-Antennen wie bei konventionellen Antennen der maximale Gesprächs- und Datenverkehr massgebend; die Variabilität der adaptiven Antennen bleibt dabei unberücksichtigt: Dementsprechend werden die Maximalwerte überprüft, d.h. solche Werte, die im Betrieb nicht überschritten werden dürfen.

Die Adaptivität der Anlage schliesst aber nicht aus, dass einzelne Beams in die Nahumgebung unterhalb der Anlage unter Umständen eine höhere Strahlenbelastung als jene bei einer statischen Antenne bewirken, weil sie direkt dorthin senden. Bis zu welchen Sendewinkeln die adaptiven Antennen eine dynamischeSenderichtung aufweisen und wie sich das auf die gesamte Strahlenbelastung auswirkt, geht aus den Ausführungen des BAFU nicht klar hervor.

Zur Gewährleistung der Einhaltung der Grenzwerte bei der rechnerischen Prognose muss dies jedenfalls zur Folge haben, dass dem Standortdatenblatt einstweilen eine Betrachtungsweise zugrunde zu legen ist, welche die strahlungstechnischen Eigenschaften der adaptiven Antennen gerade in vertikaler Hinsicht adäquat umhüllend abdeckt (E. 4.4).

Auch bei adaptiven Antennenanlagen muss die Strahlung nach dem maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend auf Antennendiagrammen berechnet werden: Im Falle solcher spez. Sendeanlagen setzt dies aber voraus, dass insbesondere auch die vertikale Antennenneigung mitberücksichtigt wird (Worst-Case-Szenario). Vorliegend basieren sämtliche Antennendiagramme offenbar auf einem Neigungswinkel von 0°. Dies widerspricht aber der in den Standortdatenblättern verzeichneten Neigbarkeit. Somit bliebt unklar, ob die Beurteilung tatsächlich nach dem Worst-Case-Szenario erfolgt ist (E. 4.7)

VB.2020.00544 hebt BRGE IV 0109/10//2020 auf und weist zurück.

Mediterrane Nächte: Verspätet - und zudem an die falsche Instanz rekurriert!

Bereits die Stadtrats-Verfügung (nicht erst der erwirkte Beschluss) hätte angefochten werden sollen:

Das Rechtsmittel! wurde verspätet genutzt…

 Nicht nur dies:

Das Baurekursgericht begründet - aufgrund der Praxis nachvollziehbar -, dass gar kein baubewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegt. Es war zur Behandlung des Rekurses daher schlicht nicht zuständig:

Der Stadtratsbeschluss nannte richtig als Rechtsmittelinstanz die Volkswirtschaftsdirektion (Gastgewerberecht) und das Statthalteramt des Bezirks Zürich…

Was sich (und den Quartieren) die Rekurrenten (anwaltlich vertreten…) von einer sogar noch erfolgten Anfechtung dieses Entscheides an das Verwaltungsgericht versprechen, bleibt im Dunkeln …

 BRGE I Nr.0078/2020